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“传销活动最本质的特征在于其诈骗性”，加之其组织、领导传销行为具有结构化层级，往往是以公司化模式进行运作，具有较为独特的客观要件，故刑法修正案(七)将其作为特殊领域(市场经济领域)的特殊类型(拉人头、收取入门费)的诈骗，以凸显刑法对惩治此类犯罪行为的重视。因此，在组织、领导传销活动罪与诈骗罪的竞合问题上，按照法条竞合理论，成立特殊法条规定的组织、领导传销活动罪，既可以表明刑法对特殊类型诈骗的重点惩治，又符合刑法的体系性解释。
20世纪90年代初，随着我国改革开放与市场经济的初步建立，直销模式开始在我国市场兴起。作为一种由生产厂家直接面对最终消费者的商品销售方式，直销具有减少流通环节、大幅降低交易成本的优势，但直销被一些人非法利用，逐渐演变成非法传销。非法传销活动，既扰乱市场秩序，损害直销公司的正当利益，也损害消费者的合法权益。
对此，我国先后出台相关规定予以规制。如1997年1月颁布了《直销管理办法》，2000年8月发布了《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》，2005年8月1日通过了《禁止传销条例》等。《禁止传销条例》将传销分为三种类型，分别为拉人头型传销、收取入门费型传销和团队计酬型传销。前两种传销为没有经营内容的传销，第三种则是具有实际经营内容的传销。
在2009年刑法修正案(七)出台之前，对于上述传销行为的定性及处理，主要采取如下办法：拉人头型传销与收取入门费型传销，因没有经营内容故具有诈骗性质，一般认定为诈骗行为;团队计酬型传销因具有实际经营内容，一般认定为非法经营行为。
2009年刑法修正案(七)在刑法第224条的基础上新增了组织、领导传销活动罪，根据该罪的罪状描述，其惩罚的传销行为实际上只包含两类传销行为，即收取入门费型传销和拉人头型传销。这两类传销，都没有实际经营内容，属于一种诈骗行为。鉴于此，立法者在本罪罪状中设立了“骗取财物”的表述和要求，有关立法解读也指出“传销活动最本质的特征在于其诈骗性”。
显然，立法者的上述思考和设计，导致组织、领导传销活动罪与诈骗罪实际上形成了难以回避的竞合关系。例如，行为人以推销虚拟的“红某卡”(号称卡里有百万积分，可以在网上商城兑换商品)为名，发展了数十层级共100余人参与购买，规定了不同层级的不同提成比例，累计骗取1000万余元。在司法实践中，上述行为定性就涉及组织、领导传销活动罪与诈骗罪的竞合问题。那么，对于这种竞合关系，应当如何处理?目前刑法理论上存在法条竞合说、想象竞合说两种不同观点。
法条竞合说认为，组织、领导传销活动罪的本质在于骗取财物，与诈骗的本质相同。上述案例中，出于骗取财物的目的，行为人组织、领导的传销活动只是一种特殊类型的诈骗行为，其性质仍然属于诈骗。因此，组织、领导传销活动罪应当与合同诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪一样属于诈骗罪的特殊情形。传销行为涉及竞合时，应该遵从特殊法优于一般法的原则进行处理，即按照组织、领导传销活动罪定罪处罚。
想象竞合说认为，非法设立诈骗型传销组织的行为是组织、领导传销活动罪的实行行为，如果行为人确实骗取了财物，则同时触犯了组织、领导传销活动罪和诈骗罪(或集资诈骗罪)，是“一个行为，两个罪过”，属于事实上的数罪，成立想象竞合，应当从一重罪处罚。
上述案例中，行为人推销虚拟的“红某卡”，形成不同层级并最终非法获利1000万余元的行为，既有组织、领导传销活动罪的故意，又有诈骗罪的故意，属于想象竞合犯，应该按照从一重罪处罚原则进行处理。
笔者认为，在处理组织、领导传销活动罪与诈骗罪竞合问题上，应当采用法条竞合说。在讨论具体理由之前，首先需要明确法条竞合和想象竞合的区分标准。根据目前较为通行的观点，法条竞合具有不同于想象竞合的两个判断标准：其一，形式标准，即两个法条在具体构成要件的表述上存在交叉关系(包括包容关系);第二，实质标准，即侵害法益的同一性。只有同时满足形式标准与实质标准，才能成立法条竞合。
据此，虽然组织、领导传销活动罪在构成要件上与诈骗罪存在交叉关系，但两者侵犯的法益是不同的。前者侵犯的法益是社会主义市场经济秩序和公私财产所有权，而后者侵犯的法益是公私财产所有权，这也是想象竞合说的主要理由所在。如果彻底地坚持上述两个标准，虽然可以较为清晰地区分想象竞合和法条竞合，但在我国刑法体系下，却可能引发背离常识的判断结论。比如，投保人虚构保险标的、虚构未发生的保险事故，骗取保险公司财物的，涉及保险诈骗罪与诈骗罪的竞合。
如因两者侵犯的法益不具同一性，故不适用法条竞合而认定为想象竞合，并按照从一重罪处罚原则处理，即以诈骗罪论处，无疑明显背离以保险诈骗罪论处的司法实践。因此，有必要对侵害法益的同一性进行适当扩大解释，即当一般法条保护的是双重法益，而特殊法条保护的是其中一个法益时，可以认为符合实质标准，进而成立法条竞合。
在处理组织、领导传销活动罪与诈骗罪竞合问题上，之所以采用法条竞合说以组织、领导传销活动罪论处，除了以上所论述的形式标准和实质标准的理由外，还出于以下考虑：
第一，符合立法原意。如上所述，有关立法解读指出，“传销活动最本质的特征在于其诈骗性”，加之组织、领导传销行为具有结构化层级，往往是以公司化模式进行运作，具有较为独特的客观要件，故刑法修正案(七)将其作为特殊领域(市场经济领域)的特殊类型(拉人头、收取入门费)的诈骗，以凸显刑法对惩治此类犯罪行为的重视。因此，按照法条竞合理论，成立特殊法条规定的组织、领导传销活动罪，既可以表明刑法对特殊类型诈骗的重点惩治，又符合刑法的体系性解释。
第二，采用想象竞合说，会引发架空组织、领导传销活动罪的风险。申言之，如果认为是想象竞合，则应当按照想象竞合犯的处罚原则即从一重处断。虽然在入罪数额上，组织、领导传销活动罪明显高于诈骗罪，但在最高刑设置上，组织、领导传销活动罪明显低于诈骗罪。因此，两者相较而言，诈骗罪属于重罪，按照想象竞合说，对于组织、领导传销活动罪，就应当按照重罪即诈骗罪论处，从而导致组织、领导传销活动罪出现被虚置的风险。
第三，组织、领导传销活动罪可以充分评价行为的全部不法内容，而诈骗罪则无法充分评价行为的全部不法内容。正如德国学者罗克辛所言，当甲法条记载(包含)了乙法条的全部特征，但同时至少还包含一个进一步的特别特征，从而使之与乙法条相区别，便形成了两个法条之间的特别关系，或称为包容关系。这是法条竞合的前提。换言之，这种包容关系成立的前提之一，是甲法条因为包含了乙法条的全部构成要素，故可以全面评价乙法条的不法内容。这种包容关系成立的前提之二，是甲法条还具有自己独特的构成要素以区别于乙法条。组织、领导传销活动罪与诈骗罪属于特别关系，前者可以精准、全面地评价后者的不法行为，如上述案例中行为人推销虚拟的“红某卡”、发展下线、骗取1000万余元的全部不法内容，均可被组织、领导传销活动罪所评价。但是，诈骗罪却无法精确、全面评价行为人推销虚拟“红某卡”、发展下线的不法行为。
第四，依据法条竞合说处理组织、领导传销活动罪与诈骗罪竞合问题，并不会出现想象竞合说所担忧的罪刑不均衡问题。传销活动发生在特殊领域即市场领域，其侵犯的法益首先是市场秩序。此类犯罪中，骗取财物只是其中的不法行为之一，而且其被害人也即参与传销活动的人员有时对于自己行为的风险是有所认知的。换言之，在某种程度上，被害人存在自陷风险的认知与可能。因此，对于诈骗相同数额的财物，组织、领导传销活动罪的量刑轻于诈骗罪，恰恰是刑法体系照顾个案具体特点的罪刑均衡的体现。
(作者为西南政法大学刑事侦查学院副教授)
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