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近日，《人民检察》2021年第19期刊登国家检察官学院刑事检察教研部主任、副教授、法学博士郭莉，重庆市江北区人民检察院检察委员会委员、检察五部主任、四级高级检察官、法学博士王东海的理论文章《准确认定网络传销犯罪的三个问题》，内容如下：
传销源于国外的直销，直销产生之初采用的是一种合法的无店铺式经营方式，绕开批发商和实体店铺，节省了相关费用。但是，直销这一模式在发展过程中却被不法分子设计成了“金字塔骗局”，给经济秩序和人民群众财产造成危害。在“互联网+”技术背景下，从事传销的不法分子借助网络理财、网络购物、互联网服务等名目，以增加骗取钱财的迷惑性，掩盖其以发展下线、“拉人头”缴纳费用进行骗财的本质。2009年刑法修正案(七)对组织、领导传销活动专门设立罪名进行规制，但如何准确认定网络传销犯罪仍是实践难题。
一、 传销与直销辨析
传销与直销存在本质区别。直销是企业的一种常见的合法营销方式，由直销员采取上门等方式直接将产品销售给消费者。传销是不法分子用没有实质价值的产品套上直销的营销模式，通过不断发展下线，扩张“人头”，让更多人交纳所谓的“入门费”等各种费用来实现敛财目的。尽管网络传销是在网络空间和物理空间“双层社会”背景下出现的一种新的犯罪模式，但其实质仍然是通过“拉人头”“收取入门费”的形式骗取财物。
辨析直销和传销，还可以考虑从是否存在物有所值的商品或服务、是否存在金字塔式层级、企业是否需要经过审批设立、从业人员是否需要满足一定条件等方面加以综合判断。
二、团队计酬型传销与诈骗型传销鉴别
诈骗型传销是典型的犯罪，是刑事打击的对象。对于团队计酬型传销是否构成犯罪，进而予以刑事规制，需要区别对待。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条指出，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
从上述规定来看，单纯的团队计酬型传销与诈骗型传销区分的关键在于，行为人是否“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。具体来说，应当从五个方面进行严格审查把握：
一是加入团队是否需要高额的入门费。团队计酬型传销，其销售人员加入传销组织不以缴纳或变相缴纳高额费用为条件;而诈骗型传销则需要加入者缴纳或者变相缴纳高额费用。
二是上线收入是否来源于“拉人头”“收取入门费”。团队计酬型传销中，上线的收入来源分为自己销售业绩的报酬和下线销售业绩的提成，即收入来源都是销售商品的业绩;而诈骗型传销中，上线的收入主要取决于发展下线的人数和下线再拉人头而获得的高额入门费。
三是商品销售是否真实和是否有退货保障。团队计酬型传销是以真实且定价基本合理的产品销售为依据，商品退货有保障;而诈骗型传销则根本没有真实的商品销售，或者以严重背离商品价值的方式变相收取高额入门费，且商品一旦销售出去基本上就不可能再退货。
四是退出团队是否自由。团队计酬型传销的从业人员具有加入和退出团队的自由;而诈骗型传销的从业人员往往被洗脑、欺骗、恐吓，没有退出的自由。
五是其终极目的是否为骗取财物。虽然团队计酬型传销的终极目的也是为了获取经济利益，但其是通过真实的销售商品行为而获得;而诈骗型传销获取财物的方式是骗取，虽然骗取的过程中也以提供商品和服务为名，但提供的商品和服务的真实价值严重背离所收取的费用。
三、层级和人数入罪定量因素的完善
2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定，对组织、领导传销活动罪定罪处罚，要符合“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”这一量的要求。笔者认为，这一入罪标准不仅在逻辑推演上存在一定缺陷，也不再适应传销网络化的现实情况。
首先，刑事立法明确规定，构成组织、领导传销活动罪的基本条件之一是“骗取财物”，组织、领导传销活动罪立法体现了传销由“经营型”向“诈骗型”的演变，其本质特征是骗取财物;组织、领导传销活动罪中的传销并无实际经营，经营的商品或服务只是掩盖骗取财物本质的幌子。虽然刑事立法和理论研究均认为，骗取财物是该罪的基本特征，但是，司法实践和立案追诉标准并没有在构成组织、领导传销活动罪中体现“骗取财物”的定量因素。
其次，目前立案追诉标准规定的三级三十人的门槛，主要针对的是传统传销犯罪，在传统传销犯罪中，行为人通过物理方式见面交流、发展下线，这种情况下层级和人数相对来说容易确定。但是在网络传销模式下，上线和下线通过虚拟网络进行沟通，多数人之间不知道对方真实身份;上线发展下线往往采取推荐码、注册账号等方式，上线很难确定哪些下线是自己发展的，下线也难以确定自己的上线;发展的人员多，关系复杂，难以梳理。同时，还需要解决虚拟身份的去重问题和“人机同一认定”难题等。
因此，在网络传销背景下，如何确定层级和人数成为难题，行为人为了提高层级获得更多提成，在冒用他人信息的同时，也往往利用亲戚朋友甚至买来的信息进行注册，将并未实质参与的人员“挂单”到自己名下，网络提取的人数数据直接影响是否构成犯罪的认定。
对此，可以考虑从三个方面对入罪的定量因素加以完善。一是引入同类前科减半规定的入罪原理。可以考虑以同类前科所表现的社会危害性对数额标准进行补足，即规定“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在两级以上的”可认定其行为入罪。二是引入犯罪数额的定量因素。既然组织、领导传销活动罪的本质是骗取财物，那么就应将骗取财物的数额也作为一项入罪标准，对于不法分子刻意逃避层级和人数限制，特别是在网络传销中毁灭电子证据导致无法查清层级和人数的、比照诈骗型罪名的犯罪数额入罪标准进行规定，完善组织、领导传销活动罪入罪的定量因素。三是行为人故意规避现行层级标准试图脱罪的，按照总体人数进行刑事规制和打击。
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