张明楷：司法机关应当善待讨债、自力救济、职业打假等维权行为，避免助长违法犯罪​

“在对真实没有偏见的观点看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如此，那么就要完全不一样的去形塑法律，它必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是用日常语言的说法来表达出来，它不应该是用非常有限的表述方式来规定的。而且，它必须被说明被教授。”① 刑法虽然具有行为规范的一面，但刑法不是针对一般人制定的。“真正的刑法，正如霍姆斯所阐述的那样，是由警察和检察官掌握的。”② 由于刑法表述具有专业性、没有趣味性，一般人并不阅读刑法条文，也难以读懂刑法条文。越来越发达的媒体并不是每天登载刑法条文，而是报道司法机关对相关案件的处理，一般人则格外关注刑事案件。由于刑事案件可能具有趣味性，一般人也希望了解司法机关如何处理自己身边的案件，一般人往往通过起诉书、判决书( 包括刑事裁定书) 了解刑法内容。换言之，“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”① 这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。德国学者认为: “大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”② 起诉书、判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确、越合理，刑法的内容就越容易被一般人理解和接受。国民对刑事案件的关注，必然形成某种结论，并对其今后的行为产生影响。

按理说，禁止违法犯罪的法律本身不可能助长违法犯罪，适用刑事法律的司法活动，当然也不应当助长违法犯罪。但是，如果司法机关对相关行为处理不当，则完全可能助长违法犯罪。例如，如果将正当防卫认定为犯罪，必然助长不法侵害。一些人敢在光天化日之下实施不法侵害，一个原因是实施正当防卫的人不多; 人们之所以不敢实施正当防卫，一个原因就是担心司法机关将自己的防卫行为认定为犯罪。反之，放宽正当防卫的限度，不仅有利于鼓励公民进行正当防卫，而且有利于预防不法侵害。③ 正如美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪在谈到司法职能时所言: “我们平时所写的，不就是在描述事情本来如何，如何发生，真相又是什么吗……接下来，我们会告诉大家现行法律如何规定。不过，我们必须经常要写的是‘应该如何’，通过这种方式来进行法制教育，而且，如果最高法院充分有效运行，它可以很好地实现教育功能。”④ 所以，起诉书与判决书要充分发挥法制教育与行为规范的作用，就必须具有合法性、正当性。对各种维权行为的处理，也是如此。本文所称维权行为，包括基于维护、行使各种合法权利的动机或目的所实施的各种行为，除了为维护自己的权利所实施的行为外，还包括帮助他人维护、行使合法权利，协助国家机关查处不法行为，以及为了保护公共利益所实施的各种行为。可以肯定的是，大多数维权行为是完全合法的，只是部分维权行为可能存在瑕疵或不当之处，极少数维权行为也可能因为违反法定条件而构成违法犯罪。

本文所要表达的核心意思是，既然行为人实施的是维权行为，就表明相对方存在违法乃至犯罪行为; 因此，维权人的利益优越于相对方的利益; 不能仅因维权行为存在瑕疵或者不当，就直接将其作为犯罪处理，更不能将完全合法的维权行为当作犯罪处理，否则就不可避免侵害合法权益、助长违法犯罪。更为重要的是，刑罚的目的是减少、预防犯罪，而不是为了惩罚而惩罚，更不能为了完成某种指标而惩罚行为人。如果不是以刑罚目的为指导办理刑事案件，刑事司法就丧失了正当性、合法性; 应当杜绝完全不顾及惩罚活动是否助长其他违法犯罪行为的刑事司法活动。要避免刑事司法助长违法犯罪，就必须妥善处理各种维权行为，防止“恶人先告状”。下面就当前司法实践中存在的几类情形作简要说明。_

一、不当讨债行为

债权人具有使债务人清偿债务的权利，但如果为了讨债而非法拘禁、伤害、杀害债务人的，无疑成立非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪。但是，当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为，认定为寻衅滋事罪。在本文看来，这种做法明显不当，应当杜绝。

既然相对方存在债务，债权人就有讨债的权利; 在债务人不履行债务的情况下，债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债，是为了实现正当目的。① 如果索要的利息在司法解释规定的限度之内，完全是正当的; 如果利息超过了司法解释的规定，债权人就没有超过的部分索要利息，也是正当的。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15 日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》)第1 条第1、2、3 款分别规定: “行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。” “行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”据此，不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪。( 1) 债权人向债务人讨债，不管是不是高利贷，都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。( 2) 债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且，债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就是因为债务人不履行债务，亦即，完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。( 3) 既然行为人因债务纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，那么，债权人对债务人实施的类似行为，就更不能认定为寻衅滋事。( 4) 即使债权人反复向债务人实施相关行为，或者经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，债权人才反复追讨，如果债务人一经追讨就履行了债务，债权人则不会继续追讨。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。抽象地说，寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”，“公共秩序”是一种社会法益。但是，“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益( 即系个人法益的多数之集合) 、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。① 换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益，所以，必须联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，需要具体考察各种类型的具体法益。禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益，显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。②不当讨债的真实案件，都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为，都不是发生在公共场所，根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序，完全不具备寻衅滋事罪的本质。反复特定的债务人追债的，不管有多少债务人，也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293 条中的“殴打”“辱骂” “恐吓” “强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。

不可否认，对法条文字可能作出多种不同的解释，在刑法条文没有修改情况下，通过司法解释进行犯罪化是完全可能的。例如，刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”“数额较大”等量的限制条件。与以往相比，刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化。再如，有些行为实质上具有严重的法益侵害性，原本属于刑法明文规定的犯罪行为，但由于某种原因，刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度，对该行为以犯罪论处，从而实行犯罪化。③ 但是，司法上的犯罪化必须具备两个基本的条件: 一是行为的法益侵害程度必须达到了值得科处刑罚的程度; 二是必须遵守罪刑法定原则，不能违反罪刑法定原则予以犯罪化。诚然，一个解释是否违反罪刑法定原则是难以判断的。但有一点可以肯定，如果刑法分则对A行为规定了较轻的法定刑，而司法解释或者司法机关却将比A 行为更轻微的B 行为规定为或者认定为较重犯罪，基本上就是违反罪刑法定原则的。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238 条第1 款规定: “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第3 款规定: “为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”最高人民法院2000年7 月13 日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定: “行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为，也只能认定为非法拘禁罪，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，那么，如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪，适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的法定刑，就必然违反了刑法的公平正义性。概言之，根据举重以明轻的当然解释原理，对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就不能以寻衅滋事罪论处，否则，就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5 条规定的罪刑相适应原则。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪，不符合法秩序统一性的原理。众所周知，党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署，最高人民法院2016 年3 月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”中央全面依法治国委员会2019 年7 月14 日《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》( 以下简称《意见》) 指出: “人民法院执行工作是依靠国家强制力确保法律全面正确实施的重要手段，是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题，事关全面依法治国基本方略实施，事关社会公平正义实现，具有十分重要的意义。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在全局和战略的高度，将解决执行难确定为全面依法治国的重要内容，作出重大决策部署。三年来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，在各地各有关部门共同努力下，执行工作取得了显著成效。同时，一些制约执行工作长远发展的综合性、源头性问题依然存在，实现切实解决执行难的目标仍需加倍努力。”我国的民事司法近些年来一直在对“老赖”采取各种惩罚措施，推进社会诚信体系建设，以保护债权人的合法权利。① 如果刑事司法将不当讨债行为认定为寻衅滋事罪，就必然助长“老赖”的形成和嚣张。可是，现在形成了民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”的局面，这显然损害了法秩序的统一性，值得各级司法机关深刻反思。

例如，《意见》强调“完善失信被执行人联合惩戒机制。各有关部门尽快完成与国家‘互联网+监管’系统及全国信用信息共享平台联合惩戒系统的联通对接和信息共享，做好失信被执行人身份证、护照等所有法定有效证件全部关联捆绑制度，将人民法院发布的失信被执行人名单信息嵌入本单位‘互联网+ 监管’系统以及管理、审批工作系统中，实现对失信被执行人名单信息的自动比对、自动监督，自动采取拦截、惩戒措施，推动完善一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒体系。建立执行联动工作考核机制，对失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制落实情况开展专项检查，加大考核和问责力度。规范失信名单的使用，完善纠错、救济机制，依法保护失信被执行人的合法权益。”可是，如果在民事执行方面完善对失信被执行人的惩戒机制，但在刑事领域却对讨债行为以犯罪论处，不仅导致二者的冲突，而且导致民事领域的执行失效。事实上，不少“老赖”就是在拒不执行或者不能执行民事判决的情况下，告发债权人构成寻衅滋事罪乃至属于黑恶势力的，公安、司法机关对债权人的立案、侦查与审判，不仅使“老赖”逃避了债务，而且使刑法与刑事司法成为“老赖”恶意利用的工具。

再如，《意见》指出: “加快社会信用体系建设。建立覆盖全社会的信用交易、出资置产、缴费纳税、违法犯罪等方面信息的信用体系，完善失信联合惩戒机制，建立完善公共信用综合评价与披露制度，畅通市场主体获取信息渠道，引导市场主体防范交易风险，从源头上减少矛盾纠纷发生。”我们显然难以认为，不执行人民法院的判决才是失信人员，而不向债权人清偿债务的人就不是失信人员。事实上，只要将债权人的行为认定为犯罪，债务人基本就逃避了债务。所以，如果将债权人实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为以寻衅滋事罪论处，不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种不符合刑罚目的的做法，会使刑事司法丧失合理性、合法性。所以，公安、司法机关不仅不能将上述讨债行为认定为犯罪，而且要特别警惕“老赖先告状”。如果支持“老赖先告状”，就必然侵害合法权益、助长违法犯罪。

二、自力救济行为

这里所称的自力救济行为( 或私力救济行为) ，① 不是从严格意义上而言，而是泛指原本应当通过公权力阻止某种违法犯罪行为，保护相关人的合法权益，但由于公权力行使的缺失，权利人利用私力阻止违法犯罪，保护合法权益( 包括使遭受损害的权利人获得赔偿等) 的一切行为。

例一: 为了保证食品安全，县政府规定每个镇只能依法设立一个屠宰厂。甲经过批准依法在县城和各镇设立屠宰厂。乙、丙没有经过批准，便在几个镇私设屠宰厂，出售没有经过检疫的猪肉。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，要求乙、丙拆除屠宰厂，其中包括恐吓、殴打等行为。

例二: 甲依法取得了从县城至某镇的客运许可，合法从事客运业务。乙、丙没有取得客运许可，却在该线路上违法从事客运业务。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，迫使乙、丙停止非法客运业务，其中包括恐吓、殴打等行为。

例三: 甲在某地取得了采矿权并依法采矿，但附近农民乙、丙等人经常在甲合法取得的矿区内偷偷采矿。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止，其中包括恐吓、殴打等行为，也包括要求乙、丙赔偿损失的行为。

例四: 甲依法从事拆迁业务，乙、丙在签署拆迁协议、获得应有补偿款、拿到补偿住房的钥匙之后，仍然不搬迁。甲组织多人对乙、丙实施恐吓、殴打等行为，要求其搬迁。例五: 乙、丙等人开设的回民饮食店出卖猪肉食品，引起回民的抗议。宗教管理局没有人力查处所有饮食店的不法行为，于是委托甲等人( 如宗教协会的退休人员) 负责查处。甲等人发现乙、丙的回民饮食店出售猪肉食品后，便予以阻止，并按相关规定“罚款”，其中部分用于发放劳务补贴，部分上交有关主管机关。

上述行为都没有构成故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索与故意毁坏财物等罪，正因为如此，有的司法机关就对上述行为以寻衅滋事罪论处。一个重要理由是，乙、丙的违法犯罪行为只能由国家机关处理，个人擅自处理就是违法犯罪。其实，正是因为国家机关由于各种原因没有处理甚至要求权利人自行处理，行为人才实施相应的维权行为。本文认为，对上述甲的行为都不应当以寻衅滋事罪论处。

从寻衅滋事罪的客观构成要件来说，上述案件虽然都有殴打、辱骂、恐吓等行为，但这些行为都不具有扰乱公共秩序的性质。之所以得出这一结论，是基于以下理由: 凡是扰乱公共秩序的行为，① 都必然使不特定的无辜者产生恐惧感( 对自己安全的担心) ，甚至使无辜者直接或者间接遭受各种侵害。例如，聚众扰乱社会秩序罪的行为，必然对正常从事工作、生产、营业和教学、科研的众多无辜者的相关正当活动产生不良影响。又如，聚众扰乱公共场所秩序罪，必然使公共场合的诸多无辜者的身体活动自由受到侵害。再如，聚众斗殴罪的行为，会使周围的无辜者产生恐惧感，甚至直接或者间接侵害周围无辜者的身体活动自由。概言之，犯罪行为因为直接或者间接针对不特定的众多无辜者，才具备扰乱公共秩序的性质。可是，上述自力救济行为，都是在特定场所针对特定的人员，而且针对的是正在实施违法犯罪行为的特定人员。上述行为不仅没有扰乱社会秩序，相反维护了社会秩序乃至国家利益。如例一中甲的行为，明显有利于保障公民的食品安全; 例二中甲的行为，明显维护了客运管理秩序与乘客的生命、身体安全。既然如此，就不能认为扰乱了社会秩序。再如，例三中甲的行为，明显保护了国有矿产资源和采矿权人的合法权益，不可能属于扰乱社会秩序的行为。上述列举的各例中的行为，都没有直接或间接侵害无辜者的利益，不仅不会让无辜者产生恐惧感，而且反而增加了大众的安全感，故不可能符合寻衅滋事罪的客观构成要件。

诚然，部分案例中会出现行为人向相对方“罚款”或者要求对方赔偿的事实。但是，这样的行为同样不符合寻衅滋事罪的构成要件，也不可能符合敲诈勒索罪的构成要件。一方面，如前所述，《解释》对寻衅滋事罪规定了特定的主观要素，即“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”，但上述各例中的甲都不具备这样的主观要素，相反，都是出于合理的动机与目的。另一方面，成立敲诈勒索罪要求行为人出于非法占有目的，即目的具有不正当性。如果行为人的行为属于行使权利，则表明其目的具有正当性，因而不可能成立敲诈勒索罪。① 合法采矿人要求偷采矿石的人赔偿损失，完全是行使权利的行为。受委托向违规的饮食品“罚款”虽然可能存在不当之处，但不当之处源于有关国家机关的授权，而不是源于受托人本身。将“罚款”部分用于发放劳务补贴，部分上交有关主管机关，也表明其目的具有正当性。

即使退一步认为，上述各例中的甲的行为符合寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的构成要件，也应当认为其行为存在违法阻却事由。其中，有的存在法定的违法阻却事由，有的存在超法规的违法阻却事由。

例如，取得了采矿权的行为人，发现没有取得采矿权的人正在非法采矿时，予以暴力手段制止，没有造成重伤、死亡结果的，当然属于正当防卫。因为这一行为完全符合正当防卫的所有条件。或许有人认为，非法采矿行为侵害的是国家利益，对于侵害国家利益的行为不能进行正当防卫。诚然，这一观点作为立法论是可能的，但在解释论上，则不能否认公民为了国家利益所实施的防卫行为属于正当防卫。换言之，在《刑法》第20 条明文规定可以为了国家利益进行正当防卫的前提下，将为了国家利益所实施的防卫行为认定为犯罪，明显违反法规定。② 事实上，在司法实践中，常常是因为相对方进入行为人享有采矿权的矿区进行采矿，权利人才实施防卫行为。所以，即使退一步认为只能为了保护个人法益进行正当防卫，由于非法采矿行为侵害了行为人的个人法益，行为人的行为也是正当防卫。

再如，行为人通过竞拍取得了某河道采砂权后，成立了采砂公司，为了防止他人偷砂，公司成立稽查大队，稽查人员在河段进行巡查，发现他人私自采砂后，采取拦截、威胁、扣留车辆等手段，要求他人缴纳“罚款”。这样的行为部分成立正当防卫，部分则并不一定成立正当防卫，③ 但即使不成立正当防卫，也是一种自力救济行为。( 1) 权利人的利益遭受了侵害。( 2) 权利人的利益难以由国家机关保护，在许多情形下国家机关往往要求权利人自行处理。( 3) 通过拦截、威胁、扣留车辆等手段，要求偷砂者缴纳“罚款”，只不过是挽回自己损失的必要手段，并不是真正意义上的罚款。如果不采取上述手段，权利人所遭受的损失就不能得到补偿。④ ( 4) 权利人的行为并没有超越必要的限度，只是挽回了自己的损失或者防止相对方进一步的违法犯罪行为。所以，上述行为完全符合自力救济的成立条件。①

诚然，我国刑法没有规定自力救济行为，但这并不妨碍自力救济成为超法规的违法阻却事由。广义的超法规的违法阻却事由，不仅包括正当化事由，而且包括阻却可罚的违法性的事由。②

其一，从民法规定来说。在许多国家，自力救济都是民法明文认可的阻却违法的行为。例如，《德国民法典》第229 条规定: “出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法”。我国《民法典》第1177 条第1 款前段规定: “合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”据此，上述阻止、扣留非法采砂者的车辆等行为，完全符合这一规定。再如，《民法典》第184 条规定: “因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”既然如此，从违法层面来说，紧急救助行为给违法犯罪造成损害的，救助人更不应当承担民事责任; 从责任层面来说，为了保护自己的利益而实施的紧急救助行为，因为缺乏期待可能性，而不可能承担民事责任。

其二，从刑法规定来说。虽然刑法没有规定自力救济行为，但只要不采取早已被抛弃的形式的违法性论，③ 就会承认超法规的违法阻却事由。从实质上说，自力救济行为所针对的是违法犯罪行为，保护的是合法权益，所以不具备实质的违法性。从形式上说，自力救济虽然不符合刑法明文的规定的正当防卫、紧急避险的成立条件，但与正当防卫、紧急避险具有高度的相似性。不仅如此，正当防卫不以国家机关不能救助为前提，而自力救济的一个重要原因是来不及由国家机关救助或者国家机关没有救助; 正当防卫通常造成不法侵害者伤亡，而自救行为只是挽回权利人的损失，并没有给违法犯罪人造成伤亡与财产损失; 此外，上述列举的自救行为都是在相对方正在实施违法罪行为时实施的。既然自救行为与正当防卫具有高度的相似性，就不能不承认自力救济是超法规的违法阻却事由。换言之，既然在相对方正在实施不法侵害时，采取造成其伤亡的手段制止不法侵害、维护合法权益的是正当防卫，就不能认为在相对方正在实施不法侵害时，采用更为缓和的手段制止不法侵害、挽回权利人损失的行为反而是犯罪行为。“许多法社会学实证研究表明，私力救济在现代一直受到国家的压制，但是其仍然在各种场合存在，甚至非常活跃。实际上，从现代以来的社会纠纷解决实践的角度看，法治社会在法律强制性规定界限和责任都非常清晰的情况下，特别是在私法自治范围内，并不一概排斥私力救济的存在。在所谓‘回应型国家’，私力救济的优先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。”① 在行为人制止不法侵害的同时，要求对方赔偿损失的，不管所使用的是什么概念，都是具有合理性和必要性的。

其三，即使有些救助行为看似违反了民法典的规定，超过了救济限度，也可能阻却刑法上的可罚的违法性与有责性。一方面，在对自力救济行为进行法益衡量时，就会发现其行为造成的法益损害没有达到可罚的程度。这是因为，自力救济行为之所以产生，就是因为相对方存在违法乃至犯罪行为。由于救济者的利益优越于相对方的利益，所以，认定不当的自力救济行为构成犯罪的实质条件应当更为严格。不仅如此，在认定自力救济行为是否构成犯罪时，不能将全部结果归属于维权行为人，必须将相对方应当承担的责任排除在行为人的负责范围之外。例如，2020 年1 月4 日，一辆停在停车位内的田越野车，被横着停在前面的一辆捷豹SUV 挡住出路，丰田车车主杨女士当时急着要回去，发现捷豹车上没有留下任何联系方式，打了114 提醒对方挪车，等了十几分钟车主也不来。于是，杨女士先后11次倒车撞击捷豹的侧面，直到将捷豹撞开后驶离了现场。“从交警现场勘查的情况来看，停车位前车辆横停，停车位里的车辆是很难开出来的，一些车身较短的小轿车也许多打几把方向能勉强开出来，但涉事的丰田越野车比较宽大，确实是开不出来。”“民警说，由于事情的发生地是封闭停车场，不属于交警管辖范围，从视频中看到，捷豹车停放的位置，还横着停着一排汽车，但其实这里是通道，不允许停车。”“民警说，杨女士的行为属于故意损毁他人财物，目前正在委托第三方鉴定机构对捷豹车辆的车损进行鉴定，如果车损达到5000 元人民币以上，杨女士可能因故意损毁他人财物被刑事拘留。”② 但是，其一，如果杨女士确有紧迫的重要利益需要保护，则完全可能是紧急避险，不能作为犯罪处理。其二，即使杨女士的行为不具备紧急避险等正当化事由，也不能将全部车损结果归属于杨女士的行为。本文主张，在类似这样的场合，首先要按照民法判断捷豹车主应当承担多大的责任，进而将其承担的责任排除在杨女士应当承担的责任之外。例如，倘若车损总数额为8000 元，但按照民法规定，捷豹车主应当承担40% 的责任，那么，杨女士就仅对4800 元的损失负责，因而不构成故意毁坏财物罪。这样处理不仅合情合理，而且有利于避免助长违章停车行为。另一方面，前述自力救济行为的有责性没有达到可罚的程度。例如，根据《民法典》1177 条第1 款但书的规定，行为人采取扣留侵权人的财物等合理措施，“应当立即请求有关国家机关处理”。但在现实生活中，常常是国家机关授权或者默许行为人采取自力救济行为。在这种情况下，要求行为人请求国家机关处理，不符合生活现实。

其四，从刑事政策的角度来说。如果将前述自力救济行为当作犯罪处理，必然助长相对方的违法犯罪行为。预防和制止违法犯罪，原本属于公权力的范围，但是，公权力不是万能的，也不是随时可以行使的。所以，在公权力缺失的情形下，应当由公民行使私权利来预防和制止违法犯罪。公权力越是有效地普遍行使，自力救济的范围就越窄，卫权，也不需要进行力救济; 反之，如果公权力对公民合法权益的保护有限，就必须尽可能允许公民实施正当防卫、自力救济等行为，从而预防和制止违法犯罪。如果将公民的正当防卫、自力救济等行为认定为犯罪，就必然助长违法犯罪。所以，在自力救济一方与相对方之间，刑事司法应当注意保护前者，而不是相反。

三、职业打假行为

近年来，民法学界对职业打假( 包括知假买假) 行为是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿存在否定说、肯定说和折中说; ① 各地对职业打假行为处理的民事判决不一; ②还有少数司法机关甚至将普通索赔行为认定为敲诈勒索罪。③ 在本文看来，不管其他法领域如何认识和处理职业打假行为，对这种行为都不得以任何犯罪论处。换言之，即使对职业打假行为不适用《消费者权益保护法》《食品安全法》的惩罚性赔偿规定，也不能使之承担任何刑事责任。

关于职业打假行为给社会带来的利益，市场监管人员可能最有发言权。市场监管人员归纳了职业打假行为的好处: ( 1) 普通消费者购买到假冒伪劣商品后，往往受限于各种因素，大多放弃索赔，监管部门和消费者协会也没有充足的资源发现并打击所有违法行为。职业打假人作为“补充力量”，客观上可以提高商家违法成本，为净化市场环境发挥积极作用。( 2) 有助于及时发现产品质量问题，维护人民群众的利益。如药品职业打假行为，让药品领域违法行为无所遁形，有利于保障人民群众的生命、身体安全。( 3) 有助于增强消费者的维权意识，树立维权观念，提升维权能力，共同监督产品质量安全。( 4) 有助于在一定程度上降低行政监管成本。“执法对象多，执法人员少，执法任务重”是一些地区基层监管部门的真实写照。在这种情况下，职业打假人有效提供违法线索，精准定位违法行为，及时发现产品质量问题，在一定程度上降低行政监管成本。④ 既然如此，职业打假行为就不可能构成任何犯罪。

不少学者对职业打假持否定态度，有些司法机关甚至将职业打假行为认定为敲诈勒索罪，大体有如下值得商榷的理由。

第一，打假属于公权力的范围，私人不得打假。例如，有学者指出，打击假冒伪劣商品应属于公权力的作用范围，公权力具有不可让渡性，公权力也不能成为谋利的工具，以知假买假索赔的方式打假是行使私权利。公权力与私权利之间不能逾越，否则就会导致二者的错位，形成破坏法治的弊端。①

但是，这种说法并不成立。公权力是为了保护私权利而存在的，二者原本就不应当对立。公权力的行使与私权利的行使虽然各有其专门领域，但它们之间的界线并非恒定，政府能力大小、公益性程度、执法效率高低及法律私人实施的成本及收益等多种因素都可决定这条界线的偏离方向及程度。② 所以，不能简单认为打假是公权独占性的领域。由于存在成本低、激励大等相对优势，职业打假可以对公权力构成有力补充，两者并存，可以共同促成法律的有效实施。③ 再如，在刑法上，打击犯罪也可谓公权力的作为范围，但公权力不是万能的，所以，刑法允许公民进行正当防卫。倘若有人职业性地从事正当防卫，法律也同样鼓励。既然如此，司法机关就应当鼓励职业打假行为。

第二，职业打假行为属于以违法纠正违法或者以恶抑恶。例如，有人针对职业打假行为指出: “法律绝不赞成人们利用别人的违法来故意制造损失，也不赞成人们用违法纠正违法，更不赞成人们利用别人的违法来谋取非法利益。”④ 还有人指出: “知假买假行为虽是法律上的自力救济方式，但属于‘以恶抑恶’的自力救济方式，违反了诚实信用这一民法中的‘帝王规则’，不具有道德含金量，不符合法律与道德相一致的法理要求。”⑤

可是，这只是对职业打假行为持否认态度学者的价值判断，我们完全可以作出相反的价值判断。例如，职业打假行为是行使权利的行为，并不是所谓故意制造损失; 将商家因销售伪劣产品而承担的责任，评价为对商家的合法权益的损害，明显不符合事实与法律规定。职业打假行为不违反任何法律，不能将这种行为评价为“用违法纠正违法”;惩罚性赔偿是法律规定的制度，职业打假人根据法律规定获得赔偿，所谋取的并不是非法利益。既然是法律上的维权行为，就没有理由将其评价为“以恶抑恶”。换言之，只要行为人采取了法律认可乃至鼓励的手段抑制恶劣，就不属于“以恶抑恶”。例如，当人们说正当防卫是“以暴制暴”时，前后两“暴”的性质明显不同: 前者是法律允许的合法暴力，后者是法律禁止的不法侵害。但是，不得将正当防卫评价为“以恶抑恶”。对职业打假行为的评价也是如此。既然行为人是通过法律手段抑制销售伪劣产品的行为，就不能将其行为评价为“恶”。其实，上述观点无非因为职业打假人获得了高额赔偿，认为其不具有道理含金量。然而，即便如此，也不能认为其行为违法。区分法律与道德，是近代刑法学的重要成果。⑥ 法律与道德相一致不是法理要求，大量的道德规范都没有上升为法律规范; 虽然法律规范与道德规范存在重合现象，但法律规范是基于特定目的而形成的，而不是所谓将道德规范上升为法律规范。①

第三，职业打假行为是为了谋取个人利益。例如，有人认为，现在大量职业索赔者完全是为了自己牟利，根本不管市场环境是否净化，不是为了解决问题。② 有人指出:“诚然，依据《消费者权益保护法》规定，消费者如果买到假冒伪劣商品，依法索赔应当受到法律保护。然而，一些人却以打假为幌子，实际上做着非法牟利的职业索赔，其目的不在于维护消费益，而是索要高额的赔偿，并由此制造大量的恶意举报和诉讼。”③

这种观点以行为人的获利目的为根据，将职业打假行为视为危害社会的行为，似乎只有无偿的打假行为才是合法行为。然而，为了自己牟利本身不是违法的根据，将按照法律规定的索赔行为评价为“非法牟利”，也明显不符合法律规定。马克思指出: “法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而智慧之人去追求他的正当利益。”④ 利用法律获利并不是通过违反法律获利，而是合法利用法律获利，因而完全正当。即使退一步认为职业打假行为滥用了相关法律或者制度，那只是意味着法律或者制度本身有问题，而不是利用法律或者制度的行为构成违法犯罪; 只能通过修改法律或制度来解决，而不能处罚利用法律或制度的行为。

第四，将职业打假与典型的敲诈勒索混为一谈。例如，有人指出: “敲诈式职业索赔，有违打假本意、有害市场秩序，更曲解和利用了‘假一赔三’ ‘假一赔十’等惩罚性条款。不仅严重损害商家的合法权益，也扰乱了正常市场经济秩序。不仅如此，职业索赔者频繁投诉和诉讼索赔的行为，也浪费了宝贵的行政执法和司法资源。”⑤ 还有人指出，职业打假往往是假打，其手段更是不惜造假，以定制假货鉴定书、质检报告、医院证明等手段要挟卖家，利用商家不懂法、怕麻烦的心理，屡屡得逞，严重损害了正常的市场经济秩序。⑥

上述观点为了否定正当的职业打假，将典型的敲诈勒索行为归入职业打假行为，然后再全盘否定。不管是从事实归纳的角度，还是从方法论的角度来说，这一做法都不可取。换言之，不能为了否定职业打假，就将典型的敲诈勒索行为归入到职业打假。将敲诈勒索行为作为职业打假的必要环节或者通常做法，必然导致将正当合法行为认定为犯罪行为。如同将防卫过当与正当防卫混为一谈，导致不能妥当认定正当防卫一样。诚然，如果职业打假人故意将过期产品放入超市后购买并向经营者索偿，则是典型的诈骗或者敲诈勒索行为。但是，职业打假或者知假买假行为不同于故意虚构、制造虚假事实陷害、勒索被害人的违法行为，只要商品或服务本身确实存在假冒或缺陷，行为人本身没有过错，也没有实施捏造和陷害他人的行为，行为人知假买假向商家索赔，就具有合法的事实基础。①

认为职业打假打为扰乱正常市场经济秩序的观点，有颠倒黑白之嫌。其实，没有职业打假行为，导致伪劣产品的泛滥，才会扰乱正常市场经济秩序。同样，认为职业打假者频繁投诉和诉讼索赔的行为，浪费了宝贵的行政执法和司法资源，也是一种不当评价。职业打假者之所以能够频繁投诉，是因为商家频繁销售伪劣产品，否则，职业打假者何以频繁投诉。如果市场监管人员既不在市场从事监督管理工作，也不处理投诉事项，这样的行政执法资源有什么意义? 如果行政执法部门依法处理投诉，又何来诉讼索赔?

众所周知，成立敲诈勒索罪以目的不正当为前提。亦即，如果目的正当，就表明行为人是在行使权利，因而不是侵害被害人的财产; 如果目的不正当，但手段不是胁迫，也不可能构成敲诈勒索罪。职业打假行为，都是根据法律规定要求对方赔偿，不能认为其目的具有非法性。如前所述，既然是利用或者根据法律规定获取利益，就表明获得利益是具有法律根据的，当然是正当的。②成立敲诈勒索罪还以被害人遭受财产损失为前提。这是因为，敲诈勒索罪是财产罪，既然是财产罪，就要求造成他人实质的财产损失。《刑法》第274 条关于数额的规定，既是指行为人取得的财产数额，也是指行为造成的财产损失数额，二者是完全一致的。亦即，只有当行为人所取得的财产没有法律根据即非法取得时，才能认定被害人遭受了财产损失; 反过来说，如果被害人依法应当交付或者处分其财产，那么，他就没有财产损失，相对方取得财产就是合法的。正如西田典之教授所言: “只要权利的行使在债权的范围内，就应当说债务人没有财产上的损害。如果直接将财物的交付认定为财产上的损害，就使损害概念过于形骸化。因此，至少应当否认敲诈勒索罪的成立。”③ 在职业打假的场合，由于所谓的被害人原本就应当根据法律规定予以赔偿，所以，履行赔偿义务不属于财产损失。退一步说，即使没有职业打假人的投诉、起诉等行为，生产、销售伪劣产品的人也应当履行赔偿义务，既然如此，职业打假人的行为与所谓被害人的交付行为之间不具有法律上的因果关系。④

有学者指出: “诉讼是现代社会解决纠纷的最主要的方式，社会调解是解决纠纷的重要方式，将纠纷提之消协或法院只是解决纠纷的必要前提而已。在一个现代人看来，很难说这会对相对方带来什么精神强制。因此，威胁诉诸法院或消协等，只是受害方在和解中促使相对方满足自己要求的策略而已，没有侵害到相对方的任何权益，不构成敲诈勒索。但向媒体公布则略有不同。媒体由于传播信息的迅捷性、广泛性，一旦商家的商品缺陷或者服务劣质被公之于众，对其将会带来极其不利的后果，甚至是毁灭性的打击。因此，向媒体公布会对相对方产生一定程度的精神强制，是一种胁迫行为。”① 但在本文看来，这种观点存在疑问。

其一，向法院起诉与向媒体披露都是使事实公开化的行为。因为在公开审理案件时，相关信息仍然被公众知悉。而且，一些媒体也会报道案件审理情况。既然如此，就不能认为向媒体披露与向法院起诉有区别。

其二，大多数情形下，是由于生产者、销售者不依法赔偿才导致行为人采取向媒体披露等措施。例如，2005年初的一天，刘某发现自己刚刚购进的一桶食用油里有一橡胶圈,便和厂家联系，厂家迟迟未采取措施。于是刘某便和一家新闻媒体联系，后该新闻媒体予以曝光。曝光后，厂家着急，主动和刘某联系，要求送刘某一箱油和300 元人民币，私下解决。刘某要求厂家赔偿36000元，如果厂家不答应，他就在网上发帖子，让媒体继续曝光，让该产品滞销，并告诉厂家其银行账号，让厂家将钱打入卡内。后厂家佯装同意，及时报警。2006 年初刘某被抓获。某法院以敲诈勒索罪( 未遂) 判处刘某有期徒刑二年，缓刑二年。理由是: 从客观上看，刘某索赔超过必要的限度，仅仅因一桶色拉油向厂家索要36000 元，并且以向媒体继续曝光、在网上发帖子等手段相威胁，强行索取赔偿款。从主观上看，刘某已远远超越索赔的初衷，具有非法占有的故意。所以，刘某的行为应以敲诈勒索罪( 未遂) 论处。② 但是，这样的判决不无疑问。从形式上说，媒体曝光表面上是刘某的行为造成的，不如说是厂家自己造成的。如果厂家及时采取措施，媒体就不可能曝光。而且，既然媒体已经曝光，那么，让媒体继续曝光，对厂家来说也难以构成胁迫。天下没有“自己可以违法但不允许被媒体曝光”的道理!

其三，退一步说，即使向媒体曝光是符合敲诈勒索罪的客观构成要件的行为，也应当承认其具有阻却违法性的事由。这是因为，媒体曝光使更多的消费者知悉具体的伪劣产品，从而免受损害。通过媒体报道，损害厂家、商家的局部利益，保护了更多消费者的合法权益，是一种阻却违法的行为。从宏观上说，“如果放弃对知假买假者的法律保护，任由制假、售假的泛滥，不仅损害了我国商品经济良性发展的市场交易秩序，而且也侵犯了民众追求健康、安全、优质生活的权利。因此，从社会规范价值指引与选择的视角，应该着力于打击和抵制商家的制假、售假行为，鼓励货真价值、童叟无欺的规范市场交易规则，为此需要有限度地容忍职业打假人的专业打假行为。”③

总之，工商管理部门的人员有限，不可能查处一切假冒伪劣产品。依靠普通消费者运用惩罚性赔偿制度遏制生产、销售假冒、伪劣产品的行为也不现实。反之，职业打假人具备相应的经验与精力，其行为有利于预防生产、销售假冒、伪劣产品的违法犯罪行为。不容忍职业打假行为，就必然放纵职业造假行为。换言之，在当下，产品质量的提高，有赖于职业打假行为。如果将职业打假行为认定为犯罪，无异于助长生产、销售假冒、伪劣产品的违法行为，严重违背刑罚目的。

四、结论

犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。当行为侵害了一种法益但同时保护了另一种法益时( 不管是行为人本人的法益还是他人或者公共利益) ，就需要进行法益衡量。如果行为保护了更为优越或者同等利益，该行为就不可能构成犯罪。不仅如此，即使行为保护的利益小于所侵害的利益，但经过权衡之后，发现行为对法益的侵害并不严重时，也不应以犯罪论处。之所以要求防卫行为“明显”超过必要限度才成立防卫过当，就包含了这个道理。即使维权行为符合构成要件，但在认定构成犯罪时，也必须以其不法程度高于通常情形为前提; 而且，在判断行为是否产生了构成要件结果时，必须扣减相对方过错应当承担的损失( 责任) 。例如，面对合法屠宰厂的负责人毁坏非法屠宰厂的财物的案件时，司法人员要考虑该行为对其他合法利益的保护，对该行为认定故意毁坏财物罪的标准必须明显高于通常情形的故意毁坏财物。① 这样认定犯罪，既符合犯罪的本质，也不会助长违法犯罪行为。

刑事司法应当公正。公正的基本法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者; 这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。② 司法人员在适用刑法时，应当以刑法理论为指导，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。之所以会以自身利益为导向，主要是因为不科学的考核指标的泛滥与罚没收入的返还。

各种不科学的考核指标泛滥，使公检法人员的执法、司法行为与自己的利益直接挂钩。公检法人员为了避免自己的考核利益受损，在判断行为是否构成犯罪时，不仅要考虑案件事实与刑法规定，还要考虑如何处理才不至于损害自己的利益。概言之，为了维护自己以及同行的利益，只能以牺牲被告人( 偶尔可能是被害人) 的利益为代价。之所以说以牺牲被告人的利益为代价，是由于各项考核指标使得公检法认定的犯罪越多，所获得的利益就越大。因为各项考核指标基本上都是打击犯罪的指标，而没有自由保障的指标。例如，公安局派出所一般都有刑事案件的立案侦破等指标，检察院的重要考核内容是“逮捕后的起诉率”以及“起诉后的有罪判决率”。这些指标不断强化公检法人员打击犯罪的观念，使得公检法人员认为犯罪打击得越多越好、对犯罪的处罚越严厉越好。于是，检察机关在提起公诉后，就会想方设法阻止法院判决无罪。同样，一审法官宣判后，也会阻止二审改判。因为二审的改判，会影响一审法官的考核。于是，一位嫌疑人被拘留、逮捕后，基本上不可能被宣告无罪。换言之，即使其行为只是一般违法乃至并不违法，但由于已经被拘留、逮捕，司法机关仍会硬着头皮起诉和宣告有罪。考核不只是针对办案人员，同样也指向办案机关。在考核指标引导下，公检法机关也要想方设法使办案人员满足考核要求。由于打击犯罪越多越能满足考核要求，将一般违法行为乃至正当行为认定为犯罪的现象难以避免。

罚没收入的返还，也是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的重要原因。表面上，公检法的罚没收入上缴财政，但地方财政部门会将罚没收入返还给公检法机关。于是，一些公检法机关成为为自己谋取利益的机关。在立案、侦查、起诉、审判工作直接与公检法机关的经济利益挂钩，间接与公检法人员的经济利益挂钩的情况下，当然是有罪案件越多越好; 在犯罪案件较少的情况下，就不可避免地将一般违法行为或者普通经济纠纷认定为犯罪。

决策者应当清醒地意识到，不科学的考核指标的泛滥以及罚没收入的返还，会导致公检法机关本身及其工作人员形成一个具有自身独立利益的群体。独立的利益群体一旦形成，就必然与行为人争夺利益; 在许多场合，只有牺牲行为人的利益，才能维护自身的利益。由于一般违法与刑事犯罪缺乏清晰可见的界限，办案机关无论如何都可以讲出几点有罪的理由。所以，一旦一般违法行为进入到刑事诉讼程序，办案机关为了自身的各种利益，就不得不强行“走程序”，直到最终定罪量刑。①

司法工作人员应当以刑法理念为指导，而不能以自己的利益为导向。“公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，而导致更多或者更严重的犯罪发生时，就要通过刑法外的其他合法路径处理。”②第七次全国刑事审判工作会议强调: “要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，坚持严格公正司法，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。”公民大多是在合法利益得不到国家机关及时有效保护或者救助的情况下才实施维权行为，司法机关应当善待维权行为。法律不强人所难，司法机关更不能对维权人提出过高过严的要求。否则，不仅有悖天理国法人情，而且必然助长违法犯罪行为。